La famiglia senza centro

La famiglia è quella realtà sociale che si presta troppo spesso a guerre culturali mosse da un furore ideologico – si pensi al ritorno in auge di una triade primitiva come Dio, patria, famiglia – che inquina gli argomenti a sostegno delle tesi sostenute, finendo per screditare una nozione altamente etico-politica come quella d’impegno militante. Chi aprisse il libro di Maria Rosaria Marella, sul Diritto di famiglia nella società contemporanea e prendesse mano mano gusto nell’addentrarsi in quelle pagine belle ed esigenti, si renderà conto come la militanza per l’argomentazione tecnica è l’esatto opposto della partigianeria ideologica e si coniuga senza attrito con le posizioni teoriche e politiche dell’autrice, senza che queste ultime inquinino il ragionamento proprio della giurista. L’approccio mentale dell’autrice combacia a pieno con un militantismo senza ideologia, cioè col rifiuto di una visione unilaterale e precostituita delle cose da far valere a ogni costo.

Direi che riecheggia in questo libro l’espressione genuina di uno stile problematico caro a una figura che ha profondamente marcato Marella come Stefano Rodotà. Per rendere l’idea conviene dare direttamente la parola all’autrice quando discute dell’essere genitore alla luce della possibile estensione del numero dei soggetti convolti in questo ruolo oltre il fatidico “due”.

La materia è quella sintomatica della maternità surrogata: «La genitorialità può essere declinata in termini di autodeterminazione procreativa o invece se ne possono denunciare le implicazioni “mercatiste’” Assumere l’una o l’altra opzione come vessilli da agitare in contrapposizione l’uno dell’altro, come in un palio finto-medievale, non è utile. Più utile è invece capire, in questa come in altre materie, quali sono I dispositivi messi in campo dal diritto, come essi funzionano nel governo delle vite, in che misura ce ne si può avvalere senza rimanere schiacciati. La genitorialità realizzata con l’ausilio di terzi è una chance e un affare economico dagli esiti distributivi complessi e nebulosi» (p. 146).

Si coglie qui la cifra di uno spirito laico che non chiude la porta a una combinazione aperta dei possibili, facendo prova di accoglienza di un “altro” giuridico esattamente come l’antropologia, sulla stesso tema, ha liberato il suo stupore costruttivo affermando che «il faut toujours plus qu’un homme et une femme pour faire un enfant» (Godelier).

Se quanto appena detto delinea l’approccio mentale di Marella al diritto di famiglia, il metodo che lo mette in opera è dichiaratamente realista, sulla scia dei Critical Legal Studies, perché privilegia l’analisi delle norme giuridiche per le loro ricadute sui rapporti sociali e le relazioni di potere tra individui e gruppi. Qui si apre una riflessione di carattere generale sull’autonomia del diritto nel determinare l’ordine delle soggettività e delle relazioni: «Il diritto non solo stabilisce le regole del gioco, ma distribuisce anche la posta ai giocatori» (p. 4). Nella comprensione di chi scrive questo enunciato va inteso accompagnato dalla precisazione seguente: a condizione di tener presente che gli strumenti giuridici non sono veicoli di un’ideologia intrinseca ma prestano il loro servizio agli attori in gioco, senza essere appannaggio esclusivo di una classe, di un genere, di una razza o di qualsiasi centro di riferimento precostituito. È il gioco dei rapporti di forza politici, sociali, culturali a orientare il diritto verso un certo esito, di qui le necessità di ritornare sull’annosa questione della neutralità del diritto su cui occorre intendersi: il fatto di postulare una neutralità potenziale dei dispositivi giuridici è la premessa per costatarne invece la non neutralità in atto.

Ciò, tuttavia, significa anche che quegli stessi strumenti sono reversibili se si offrono le condizioni storiche in grado di ribaltare i rapporti materiali e culturali di forza preesistenti e che hanno orientato fino a quel momento un certo uso del diritto. In questo senso il diritto attribuisce poteri e contropoteri, le sue tecniche possono servire diversi padroni, di estrazione socio-economica e ideologica assai distanti tra loro. Esiste una dialetticità intrinseca agli strumenti giuridici, poiché il diritto non è in sé proprietà di classi o gruppi economicamente e socialmente dominanti, ma la posta in gioco di un rapporto di forza politico e sociale che si determina anche attraverso il controllo su quell’arsenale di mezzi. Proprio per la sua nobiltà genealogica che lo pone alla base del processo storico di giuridificazione del sociale, il diritto privato incarna al meglio questo ruolo di regione mediana che mette in rapporto soggetti e mondo astraendo dalla loro qualità sensibile e riducendoli a termini di riferimento per l’applicazione di regole che producono effetti pratici sulla vita sociale.

Solo perché gli strumenti del diritto stanno “in mezzo”, nella mischia dei rapporti sociali, appaiono per ipotesi intermedi, e grazie a questo loro status di risorsa che non appartiene a nessuno è possibile dare il giusto peso ai rapporti di forza che si determinano nella società dall’esito dei quali il diritto può essere impiegato in un modo o in un altro, e diventare quindi strumento di parte.

Fermo restando che ogni nuova creazione giuridica sfugge, per la sua artificialità intrinseca, al dominio esclusivo del suo inventore ed entra nel campo di una razionalità strategica che non può escludere a priori questo o quell’utente. Un realismo giuridico maturo, per essere coerente con le proprie premesse, deve accogliere la distinzione tra neutralità di principio e non neutralità in concreto di quei dispositivi.

Il secondo passo che segue naturalmente è la necessità di congedarsi una volta per tutte dalla teoria del riflesso che, bisogna ammetterlo, non ha rappresentato il capitolo più longevo della critica marxista della società: il diritto costruisce i rapporti sociali, ma non ne è lo specchio. E la famiglia è forse il laboratorio in cui meglio è visibile questa capacità performativa degli attrezzi giuridici nel plasmare posizioni e poteri (p. 7). Non è solo un certo marxismo tralatizio a fare le spese di questo torsione dello sguardo, ma più in generale le scienze sociali e in particolare la storia sociale, basti pensare ai protocolli fondatori della scuola delle “Annales”, doviziosamente scettici sulla capacità del diritto di avviare il cambiamento nei rapporti umani. Anzi, l’idea guida è stata per tanto tempo quella di rappresentare l’arrivo del diritto a cose fatte, cristallizzando col suo marchio un movimento i cui risultati accadevano grazie alla capacità auto-organizzativa degli attori, alla spinta dei loro bisogni e interazioni, al lavorio dei processi mentali e quindi al mutamento delle sensibilità (cfr.A. Bourguière, La famille comme enjeu politique (de la Révolution au Code civil), “Droit et société”, 14, 1990, pp. 25-38).

Tre matrici, secondo Marella, cooperano nel definire il discorso giuridico sulla famiglia: quella comunitaria classica che concepisce la sfera familiare come meritevole di un diritto speciale; quella più d’impronta privatistica in cui irrompe l’autonomia individuale e la contrattazione tra coniugi; quella espressione dei diritti individuali e del moltiplicarsi delle identità che si afferma sempre più nel nostro presente. Ripercorrendo le tappe maggiori che dall’Ottocento hanno scandito la riflessione dei giuristi sulla materia, il libro parte dal sigillo organicista impresso da Savigny alla famiglia, istituzione particolare che esiste come unità completa e non lascia spazio al suo interno alle regole del diritto privato, mentre sono piuttosto i precetti morali, espressione del Volksgeist, a organizzare i rapporti tra coniugi e con i figli. Di qui il carattere di specialità a metà strada tra pubblico e privato che la famiglia non riuscirà mai più a scrollarsi del tutto di dosso. Non sarà pertanto l’idea di famiglia tradizionale partorita dal Code Civil napoleonico, che secondo il discorso di presentazione di Portalis doveva costituire la pépinière de l’Etat, il vivaio dello Stato, ma per Savigny la famiglia si svincola dal dominio dei rapporti patrimoniali tipici del diritto privato e si colloca in uno spazio d’indifferenza tra la dimensione pubblica (via lo spirito del popolo) e la dimensione circoscritta dei rapporti tra i suoi membri regolabili per via metagiuridica.

Comincia già a stagliarsi quella che poi diventerà la dicotomia delle dicotomie e alla quale l’autrice non intende affatto credere, quella tra famiglia e mercato che fa da pendant a all’altra falsa opposizione tra famiglia e Stato, che del resto Antonio Cicu nella prima metà del XX secolo rigetterà con forza poiché, secondo l’ideale tipicamente fascista ma già hegeliano, la famiglia come lo Stato sono le due leve per realizzare la solidarietà nazionale e sovraindividuale. In un caso come nell’altro in realtà l’ambito familiare non è mai rimasto impermeabile alle pressioni del mercato e dello Stato, cosicché suona quanto meno mistificatoria la pretesa di Jemolo di costruire un argine intorno all’isola della famiglia, che il mare del diritto deve appena lambire. Del resto il mito del non intervento statale è declinabile da opposte ideologie, accanto a quella cattolica alla Jemolo va ricordata quella di ispirazione libertaria, ma anche quella più prettamente privatista che punta a una regolamentazione leggera imposta dal legislatore (Hohfeld), fermo restando che ogni cospicua dose di laissez faire applicata alla famiglia comporta una legittimazione dello status quo e quindi un avallo di fatto delle più tenaci incrostazioni patriarcali.

Russ Allison Loar – Flickr

E a proposito di visioni consolidate c’è da chiedersi se l’evidente sgrammaticatura ideologica dell’art. 29 della Costituzione che concepisce la famiglia come società naturale fondata sul matrimonio abbia deliberatamente messo tra parentesi la verità storica che, invece, ci restituisce da sempre una costruzione artificiale dettata da precisi regimi giuridici e dalle visioni culturali sottostanti. Sembra quasi che il costituente nel declamare questa formula abbia quasi invitato il legislatore futuro ad applicarla attraverso differenti forme e gradi di presa di distanza, quasi negandola. Rovesciando il noto assunto spinoziano secondo cui omnis determinatio est negatio, si potrebbe dire che omnis negatio est determinatio nella misura in cui la definizione dell’articolo 29 enuncia una verità ontologica che più che valere come idea regolativa segna uno spartiacque tra teoria e realtà. Andava data quell’indicazione generale affinché fosse normativamente realizzabile il suo contrario, di qui l’unico modo di esistenza possibile di quel principio che è quello del suo contrasto progressivo, di un commiato positivo che il legislatore sarebbe stato chiamato a interpretare sfruttando la potenza del negativo di cui la storia si fa portatrice. Occorreva un respingente per innescare la differenza, e questo respingente “oggettivo” su cui le scienze sociali si sono facilmente esercitate è stata la famiglia intesa come società naturale fondata sul matrimonio. Il diritto di famiglia dell’Italia repubblicana storicizza, in tempi successivi e modalità diverse, l’infondatezza naturale della famiglia.

Di questo processo si fa carico la giurisprudenza costituzionale chiamata a legittimare e dar voce ai regimi giuridici che progressivamente contestualizzano quell’aggettivo “naturale”, riorientandolo sul registro del cambiamento storico e svincolandolo da ogni abbraccio con un’essenza immutabile. In questo senso l’evoluzione normativa, sociale e culturale della famiglia non potrebbe essere meglio esemplificata dall’irruzione della responsabilità civile tra le pareti domestiche, con la mercificazione dei valori che ne consegue, ma anche col riconoscimento del ruolo acquisito dalla persona rispetto al tradizionale blocco dell’entità familiare i cui componenti sono chiamati in causa, a titolo individuale, per riparare il c.d. danno endofamiliare.

Il quadro d’insieme che se ne ricava è così descritto da Marella: «La storia di questi ultimi decenni – la sfida all’eterosessualità e il trionfo sempre più generalizzato del matrimonio same sex, oggi la sfida lanciata dalle varie espressioni della poligamia e del poliamore – mostra come il modello tradizionale di famiglia, quello monogamico, eterosessuale, fondato sul matrimonio, sia stato forzato e in gran parte superato proprio facendo riferimento ai principi fondamentali delle Costituzioni : l’uguaglianza, la dignità, la libertà di autodeterminazione» (p.63). Ora da questo scenario sembra trovare nuova linfa un istituto come il matrimonio che, archiviate le aspettative confessionali del consortium omnis vitae, si fa congegno adattabile a domande sociali di diverso tipo e in questo modo sembra scoprire una seconda vita istituzionale e un rinnovato quanto inatteso prestigio. Sulla sua scia vanno egualmente lette riforme come la legge 76 del 2016 sulle unioni civili omoaffettive volte a riconoscere la piena dignità giuridica alle persone LGBT +.

A tale riguardo è lecito porsi qualche interrogativo. Riforme come la Cirinnà si collocano nell’orizzonte della coniugalità come perno concettuale dello stare insieme, l’ordinamento guarda con favore politico, sociale e culturale il fatto di accordare protezione alla relazione amorosa tra due partner qualsiasi sia il loro orientamento sessuale. Si tratta di una scelta tanto chiara quanto restrittiva giacché si potrebbe adottare come parametro dello «stare insieme» tutelato dal diritto più che la coniugalità l’idea della “formazione sociale” in cui si svolge la personalità di cui parla l’art. 2 della Costituzione. In questa ottica più ampia si è mosso ad esempio il legislatore francese introducendo i PACS (Patti civili di solidarietà), contratti sempre tra due individui maggiorenni che decidono di organizzare la loro vita in comune in piena libertà, dove la coniugalità non è affatto essenziale poiché il vincolo strutturante è il principio di solidarietà, al punto che l’accordo può essere stipulato anche da persone legate da rapporti di parentela, o di vicinato o di simpatia fiduciaria per così dire. Ovviamente anche i Pacs prevedono misure fiscali, di successione patrimoniale, nell’alloggio in caso di morte di uno dei due, congedi di assistenza per partner e figli, scioglimento ecc. Ma la vera posta in gioco di una riforma sulle unioni civili come quella francese, pur sempre confinata nella relazione a due, resta l’immaginazione di un legame sociale tra persone che non devono necessariamente condividere la sfera della loro intimità. Si potrebbe persino sostenere che con i Pacs il diritto non si limita a lambire ma dà forma e schiude frontiere a qualcosa che per principio è sempre sfuggito alla sua influenza: l’amicizia, una categoria ben più profonda ma anche più volatile della famiglia. In un’epoca in cui si chiede l’amicizia a distanza senza mai aver incontrato l’interlocutore sociale, i Pacs la istituzionalizzano assortendola di diritti e obblighi tra i partner. Il perimetro della forza connettiva delle relazioni si amplia considerevolmente, lo stare insieme regolato dal diritto si arricchisce di possibilità affettive che esorbitano la simbiosi matrimoniale.

In una materia come questa sarebbe il caso che il diritto italiano, tradizionalmente poco incline a slabbrare i propri ordini discorsivi in nome di una vieta autoreferenzialità, si apra seriamente all’ascolto delle scienze sociali e s’interroghi su quali basi si forma il legame tra le persone.

La risposta tardo-ottocentesca dei giuristi, calata sulla nozione jheringhiana di diritto soggettivo, è che il legame sociale si fonda sull’interesse e la buona fede: stringo accordi con qualcuno per realizzare un mio scopo e coltivo l’aspettativa che questo accordo sia rispettato dall’altro. Nella costruzione del rapporto familiare il fattore amoroso introduce un parametro irriducibile all’interesse utilitaristico del singolo, ma non si può dire che sterilizzi ogni altra aspettativa non in fase con quella corrente affettiva. In ogni caso storicamente non lo è mai stato e la tipologia del matrimonio d’interesse, appannaggio delle classi aristocratiche, ne è la prova storica più lampante. Così come lo è, e in misura nettamente superiore non foss’altro per la sua rilevanza attuale, l’arrembaggio dell’art. 2043 al fortino dell’organicità familiare, grazie al quale si tutelano richieste riparatorie avanzate dai singoli nei confronti di altri membri della famiglia in nome, come argomenta la Cassazione civile (10 maggio 2005) in un caso d’impotenza maschile celata prima delle nozze, della tutela dei diritti fondamentali ma anche della lealtà dei comportamenti tra coniugi (p. 158).

Dinanzi alla sfida decisiva per legittimare il suo ruolo di sapere moderno applicato allo studio della società, la sociologia può offrire risposte molto più diversificate per spiegare come si formi il legame sociale, e forse non è un caso che questa disciplina dei Pacs sia stata adottata in Francia dove la sociologia è una disciplina di governo molto più che in Italia. Da noi, invece, per tradizione il diritto tende a mantenere un ruolo egemonico nell’orientare le politiche pubbliche e tratta molto spesso con una certa accondiscendenza, se non con disprezzo, i tentativi della sociologia di dire la sua. Per questa ragione l’idea di accogliere la famiglia nel quadro teorico e pratico più ampio della “formazione sociale”, di cui la coniugalità è solo una delle possibili espressioni, ci sembra un orizzonte di vita più avanzato di quello inalberato sotto il segnacolo in vessillo del matrimonio per tutti. Questo approccio non mette affatto in discussione la portata antidiscriminatoria del matrimonio egalitario che Marella giustamente riconosce (p. 67), cerca solo di ricentrare culturalmente e praticamente la relazione a due in un orizzonte più ampio della coniugalità, sia questa sancita dal matrimonio strictu sensu o da un’unione civile.

Del resto, il libro lo spiega molto bene in quello che sembra essere un protocollo di lettura generale dell’organizzazione dei rapporti in società quando sottolinea, a proposito del pensiero queer, la forza di denuncia della performatività delle norme sociali (Butler): «Le varie forme di normatività che intervengono nelle relazioni sociali sono responsabili dell’invenzione dei soggetti che normano. Non diversamente le riforme, il legal change, il diritto in generale […] creano i propri soggetti. E dispositivi del diritto di famiglia offrono esempi […] nel loro concorrere alla creazione di soggettività sessualizzate secondo il binarismo maschile-femminile e etero-monosessualità» (p. 67). Se si fuoriesce dalla feritoia inevitabilmente riduttrice dello sguardo giuridico, è difficile sottrarsi a un’analisi della società in termini di normatività comparate di cui il diritto è uno dei linguaggi, anche se quello tecnicamente più attrezzato in termini formali e per tale motivo, direbbe Weber, più incline ad affermarsi sugli altri.

È ciò che l’autrice sostiene, a proposito della legge Cirinnà, quando osserva che «la legittimazione ottenuta sul piano legale tende di norma a trovare un riscontro in termini di accettazione sociale. Detto in altri termini ci si può ragionevolmente attendere che la nuova legge contribuisca alla sconfitta dell’omo-lesbo-transfobia diffusa nella società» (p. 71).

Fa bene leggerle certe affermazioni perché controbilanciano il deflazionismo giuridico alla Montesquieu secondo il quale la società non si cambia mai per decreto. D’altra parte rivendicare l’influenza delle leggi sul modo di pensare delle persone non significa avallare il formalismo demagogico dell’attuale Ministro dell’istruzione e del merito per il quale il patriarcato in Italia non esiste più da quando la riforma del 1975 ha abolito la nozione di capo-famiglia. Il diritto influisce sugli atteggiamenti mentali, ma non può con un tratto di penna smontare un’antropologia ancestrale.

A proposito del soggetto di diritto

Parlando dei nuovi regimi giuridici della famiglia, della comparsa di identità e status lanciati sulla scena dalle nuove configurazioni che ridimensionano il modello fondato sull’unione duale, eterosessuale ecc. l’occasione è buona anche per ritornare su un tema classico come il soggetto di diritto. Questa nozione sembra de tempo mostrare la corda, l’essere disincarnato perde sempre più quell’alone di universalità così funzionale alla logica del capitale e all’egemonia del verbo neo-liberale che assegna al soggetto il suo teatro prediletto: il mercato. L’utile artefatto ha ormai smarrito la sua neutralità, perché già ai suoi albori ottocenteschi offriva copertura al reale soggetto proprietario, geloso dei suoi diritti e di quelli della famiglia intesa come blocco unitario strutturato su base gerarchica.

La questione sociale che irrompe a inizio Novecento, e di cui la costituzione di Weimar è la portavoce principale, rompe l’identità tra soggetto borghese e soggetto di diritto e percorre due terzi del secolo prima di farsi affiancare e spiazzare dalla critica femminista che rispetto al parametro della classe introduce un ulteriore elemento identitario legato alla riproduzione sociale e alla cura. Nell’approccio intersezionale il presunto “vuoto” del soggetto di diritto finisce poi per riempirsi di un numero così importante di elementi (classe, genere, razza) da rendere evidente che il costrutto ottocentesco è pura finzione ideologica. Marella procede in maniera convinta su questo versante della critica al soggetto di diritto, nozione per troppo tempo oberata di prestazioni giuridiche da renderla esausta e perciò bersaglio prelibato delle rivendicazioni giuridiche che emanano sempre più dai corpi in carne e ossa e dalla varietà dei bisogni e desideri che veicolano.

Pur riconoscendo a pieno i meriti della critica femminista del diritto, a giudizio di chi scrive forse sarebbe utile riflettere un momento in più prima di liquidare il soggetto di diritto che resta pur sempre un’astrazione istituita, anche se nella mentalità del giurista è sovente assunta come dato immediato della conoscenza alla stregua del fatto naturale. Nel linguaggio del diritto “istituire” significa isolare quella sequenza di passaggi che compongono la messa in forma della realtà in maniera tale che, a processo compiuto, non si potrà più tornare indietro perché la riqualificazione di persone, cose, azioni e funzioni che segue a quella messa in forma ha prodotto un’astrazione concreta che soppianta istantaneamente il dato empirico preesistente. La ben nota “seconda natura” prodotta dalle categorie giuridiche ci consegna un modello artificiale di diritto che non rivela tanto il riflesso dell’istituzione come elemento sociologico preesistente quanto la pratica nominalistica che, come ha rilevato Balibar a proposito di Foucault, è quel «supplemento di materialismo che evita a ogni realtà materiale di irrigidirsi in una metafisica» (Foucault et l’enjeu du nominalisme, in AA.VV., Michel Foucault philosophe, Seuil, Paris 1989, p. 75). Il soggetto di diritto è pertanto il frutto della compenetrazione tra nomen e res iuris, cosicché la visione della res come dato esterno – ciò che per l’empirismo è l’out there della realtà – non è più pertinente. Nel diritto romano questo processo è stato mostrato magistralmente da Yan Thomas per il quale «la res subisce una riduzione analitica che comporta un’estrazione a opera del soggetto della sostanza dell’oggetto [… ] Questo metodo proietta sull’oggetto una struttura artificiale che è riconosciuta come la sua struttura reale» (Le droit entre les mots et les choses. Rhétorique et jurisprudence à Rome, “Archives de philosophie du droit”, 23, 1978, p. 109).

In altri termini non c’è resistenza che la realtà possa opporre a questa opera di estrazione di valore che produce simultaneamente una selezione di senso e un inedito oggetto sociale. Lezione strutturale, nominalismo e materialismo si combinano qui in una rappresentazione in cui la res del diritto non è riducibile a oggetto materiale e sociale, ma anche a soggetto materiale e sociale. Il soggetto di diritto, in quanto res nel senso classico del termine, allora non è altro che la messa in forma della realtà secondo il procedimento qui appena accennato.

In Leggere il capitale, Althusser ha offerto una spiegazione illuminante del movimento che il pensiero compie creando e separando l’oggetto della conoscenza dall’oggetto reale:«Quando Marx ci dice che il processo di produzione della conoscenza, dunque del suo oggetto, distinto dall’oggetto reale di cui essa si vuole appropriare sul “modo” della conoscenza, si sviluppa interamente nella conoscenza, nella “mente”, o nel pensiero, egli non cade nemmeno per un istante in un idealismo della coscienza, dello spirito o del pensiero, perché il “pensiero” di cui si tratta non è la facoltà d’un soggetto trascendentale o d’una coscienza assoluta, cui il mondo reale si contrapporrebbe come materia; tale pensiero non è nemmeno la facoltà di un soggetto psicologico, sebbene gli individui umani ne siano gli agenti. Tale pensiero è il sistema storicamente costituito di un apparato di pensiero, fondato e articolato nella realtà naturale e sociale. Esso è definito dal sistema delle condizioni reali che fanno di esso, se posso arrischiare la formulazione, un modo di produzione determinato di conoscenze. Come tale, esso pensiero è costituito da una struttura operante una connessione (Verbindung) tra il tipo d’oggetto (materia prima) su cui opera, i mezzi di produzione teorica di cui dispone (la sua teoria, il suo metodo e la sua tecnica sperimentale o altro) e i rapporti storici (a un tempo teorici, ideologici e sociali) nei quali essa produce. È questo Sistema definito dalle condizioni della pratica teorica che assegna a tale o talaltro soggetto (individuo) pensante il suo posto e la sua funzione nella produzione delle conoscenze. Questo sistema di produzione teorica, sistema tanto materiale quanto “spirituale”, la cui pratica è fondata e articolata sulle pratiche economiche, politiche e esistenti che gli forniscono direttamente o indirettamente l’essenziale della sua “materia prima”, possiede una realtà obiettiva determinata» (prefazione a L. Althusser, J. Rancière, P. Macherey, Leggere il Capitale, Feltrinelli, Milano 1968, pp. 42-43).

Dooley – Flickr

Ecco, anche il soggetto di diritto è il risultato di questo sistema di produzione teorica che si è affermato nel XIX secolo e che acquista un’esistenza obiettiva di astrazione realizzata all’interno di una logica del capitale che lo trova perfettamente funzionale al suo scopo. Non bisogna tuttavia dimenticare che, generata in una precisa fase storica, la “forma” astratta del soggetto di diritto può emanciparsi da quel contesto e dispiegare le sue risorse altrove. E questa potenzialità migratoria delle costruzioni giuridiche, com’è quella per antonomasia del soggetto di diritto, si rivela essere un espediente dagli effetti inesauribili. Prendiamo l’esempio di una famosa sentenza della Cassazione (15138/2015) che ha autorizzato il cambio di sesso all’anagrafe in Italia anche senza interventi chirurgici demolitori o ricostruttivi. Il diritto alla rettificazione del sesso si basa pertanto sull’identità di genere percepita, non più sulla trasformazione fisica.

È una Cassazione, verrebbe fatto di commentare, che sembra imbevuta dello spirito di Cartesio perché stabilisce la separazione netta tra res extensa (il sesso) e res cogitans (il genere). Questa operazione non sarebbe possibile se non si postulasse lo schema di un’astrazione concreta come quella del soggetto di diritto che funge da recipiente istituzionale in cui accogliere la mutazione al registro civile. Visto che il soggetto fisicamente rimane lo stesso, la variazione non può che avvenire nell’altro soggetto istituzionalmente disincarnato e astrattamente postulato come è per l’appunto il soggetto di diritto. La discontinuità tra io e l’altro che divengo, nella continuità materiale, non può che aggrapparsi a un’entità fittizia come quella del soggetto di diritto. Per quest’ultimo vale quindi il discorso valido per tutte le costruzioni artificiali del diritto che non hanno un oggetto intrinseco che le caratterizzi stabilmente come un’essenza metafisica, ma al contrario sono forme aperte a un numero indefinibile di contenuti e si adattano proprio per la loro elasticità tecnica alle combinazioni storiche, nel senso sociale e materiale, più diverse.

Un altro esempio questa volta ce lo offre direttamente il libro a proposito non del soggetto di diritto, ma del contratto. Trattando della possibilità d’introdurre la contrattazione del lavoro di cura che incombe sulle donne, Marella osserva giustamente che una soluzione di questo tipo «sarebbe un passo avanti verso il superamento dell’eccezionalismo del diritto di famiglia e della relativa narrazione giuridica del lavoro di cura» (p. 200), quella che lo vuole al riparo delle regole del mercato. Un’altra narrazione però sarebbe qui smontata, quella che rappresenta il contratto come un istituto targato ideologicamente (strumento dei padroni borghesi), mentre proprio come il soggetto di diritto è un istituto multiverso, che in questo caso si può impiegare a tutela del lavoro invisibile e dei soggetti deboli che lo forniscono.

Insomma il diritto è scatola di attrezzi e non strumento esclusivo di una classe, di un genere, di una razza, ecc. La critica non deve pertanto rivolgersi agli strumenti, la cui utilità non è esclusiva di chi occupa una posizione dominate in una società, bensì ai rapporti politici, sociali ed economici che si mettono in gioco di volta in volta avvalendosi di quegli strumenti che sono peraltro socialmente assai perfomativi.

La copertina è di Duncan Rawlinson (Flickr)

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