La famiglia senza centroLa famiglia è quella realtà sociale che si presta troppo spesso a guerre
culturali mosse da un furore ideologico – si pensi al ritorno in auge di una
triade primitiva come Dio, patria, famiglia – che inquina gli argomenti a
sostegno delle tesi sostenute, finendo per screditare una nozione altamente
etico-politica come quella d’impegno militante. Chi aprisse il libro di Maria
Rosaria Marella, sul Diritto di famiglia nella società contemporanea e prendesse
mano mano gusto nell’addentrarsi in quelle pagine belle ed esigenti, si renderà
conto come la militanza per l’argomentazione tecnica è l’esatto opposto della
partigianeria ideologica e si coniuga senza attrito con le posizioni teoriche e
politiche dell’autrice, senza che queste ultime inquinino il ragionamento
proprio della giurista. L’approccio mentale dell’autrice combacia a pieno con un
militantismo senza ideologia, cioè col rifiuto di una visione unilaterale e
precostituita delle cose da far valere a ogni costo.
Direi che riecheggia in questo libro l’espressione genuina di uno stile
problematico caro a una figura che ha profondamente marcato Marella come Stefano
Rodotà. Per rendere l’idea conviene dare direttamente la parola
all’autrice quando discute dell’essere genitore alla luce della possibile
estensione del numero dei soggetti convolti in questo ruolo oltre il fatidico
“due”.
La materia è quella sintomatica della maternità surrogata: «La genitorialità può
essere declinata in termini di autodeterminazione procreativa o invece se ne
possono denunciare le implicazioni “mercatiste’” Assumere l’una o l’altra
opzione come vessilli da agitare in contrapposizione l’uno dell’altro, come in
un palio finto-medievale, non è utile. Più utile è invece capire, in questa come
in altre materie, quali sono I dispositivi messi in campo dal diritto, come essi
funzionano nel governo delle vite, in che misura ce ne si può avvalere senza
rimanere schiacciati. La genitorialità realizzata con l’ausilio di terzi è una
chance e un affare economico dagli esiti distributivi complessi e nebulosi» (p.
146).
Si coglie qui la cifra di uno spirito laico che non chiude la porta a una
combinazione aperta dei possibili, facendo prova di accoglienza di un “altro”
giuridico esattamente come l’antropologia, sulla stesso tema, ha liberato il suo
stupore costruttivo affermando che «il faut toujours plus qu’un homme et une
femme pour faire un enfant» (Godelier).
Se quanto appena detto delinea l’approccio mentale di Marella al diritto di
famiglia, il metodo che lo mette in opera è dichiaratamente realista, sulla scia
dei Critical Legal Studies, perché privilegia l’analisi delle norme giuridiche
per le loro ricadute sui rapporti sociali e le relazioni di potere tra individui
e gruppi. Qui si apre una riflessione di carattere generale sull’autonomia del
diritto nel determinare l’ordine delle soggettività e delle relazioni: «Il
diritto non solo stabilisce le regole del gioco, ma distribuisce anche la posta
ai giocatori» (p. 4). Nella comprensione di chi scrive questo enunciato va
inteso accompagnato dalla precisazione seguente: a condizione di tener presente
che gli strumenti giuridici non sono veicoli di un’ideologia intrinseca ma
prestano il loro servizio agli attori in gioco, senza essere appannaggio
esclusivo di una classe, di un genere, di una razza o di qualsiasi centro di
riferimento precostituito. È il gioco dei rapporti di forza politici, sociali,
culturali a orientare il diritto verso un certo esito, di qui le necessità di
ritornare sull’annosa questione della neutralità del diritto su cui occorre
intendersi: il fatto di postulare una neutralità potenziale dei dispositivi
giuridici è la premessa per costatarne invece la non neutralità in atto.
Ciò, tuttavia, significa anche che quegli stessi strumenti sono reversibili se
si offrono le condizioni storiche in grado di ribaltare i rapporti materiali e
culturali di forza preesistenti e che hanno orientato fino a quel momento un
certo uso del diritto. In questo senso il diritto attribuisce poteri e
contropoteri, le sue tecniche possono servire diversi padroni, di estrazione
socio-economica e ideologica assai distanti tra loro. Esiste una dialetticità
intrinseca agli strumenti giuridici, poiché il diritto non è in sé proprietà di
classi o gruppi economicamente e socialmente dominanti, ma la posta in gioco di
un rapporto di forza politico e sociale che si determina anche attraverso il
controllo su quell’arsenale di mezzi. Proprio per la sua nobiltà genealogica che
lo pone alla base del processo storico di giuridificazione del sociale, il
diritto privato incarna al meglio questo ruolo di regione mediana che mette in
rapporto soggetti e mondo astraendo dalla loro qualità sensibile e riducendoli a
termini di riferimento per l’applicazione di regole che producono effetti
pratici sulla vita sociale.
> Solo perché gli strumenti del diritto stanno “in mezzo”, nella mischia dei
> rapporti sociali, appaiono per ipotesi intermedi, e grazie a questo loro
> status di risorsa che non appartiene a nessuno è possibile dare il giusto peso
> ai rapporti di forza che si determinano nella società dall’esito dei quali il
> diritto può essere impiegato in un modo o in un altro, e diventare quindi
> strumento di parte.
Fermo restando che ogni nuova creazione giuridica sfugge, per la sua
artificialità intrinseca, al dominio esclusivo del suo inventore ed entra nel
campo di una razionalità strategica che non può escludere a priori questo o
quell’utente. Un realismo giuridico maturo, per essere coerente con le proprie
premesse, deve accogliere la distinzione tra neutralità di principio e non
neutralità in concreto di quei dispositivi.
Il secondo passo che segue naturalmente è la necessità di congedarsi una volta
per tutte dalla teoria del riflesso che, bisogna ammetterlo, non ha
rappresentato il capitolo più longevo della critica marxista della società: il
diritto costruisce i rapporti sociali, ma non ne è lo specchio. E la famiglia è
forse il laboratorio in cui meglio è visibile questa capacità performativa degli
attrezzi giuridici nel plasmare posizioni e poteri (p. 7). Non è solo un certo
marxismo tralatizio a fare le spese di questo torsione dello sguardo, ma più in
generale le scienze sociali e in particolare la storia sociale, basti pensare ai
protocolli fondatori della scuola delle “Annales”, doviziosamente scettici sulla
capacità del diritto di avviare il cambiamento nei rapporti umani. Anzi, l’idea
guida è stata per tanto tempo quella di rappresentare l’arrivo del diritto a
cose fatte, cristallizzando col suo marchio un movimento i cui risultati
accadevano grazie alla capacità auto-organizzativa degli attori, alla spinta dei
loro bisogni e interazioni, al lavorio dei processi mentali e quindi al
mutamento delle sensibilità (cfr.A. Bourguière, La famille comme enjeu politique
(de la Révolution au Code civil), “Droit et société”, 14, 1990, pp. 25-38).
Tre matrici, secondo Marella, cooperano nel definire il discorso giuridico sulla
famiglia: quella comunitaria classica che concepisce la sfera familiare come
meritevole di un diritto speciale; quella più d’impronta privatistica in cui
irrompe l’autonomia individuale e la contrattazione tra coniugi; quella
espressione dei diritti individuali e del moltiplicarsi delle identità che si
afferma sempre più nel nostro presente. Ripercorrendo le tappe maggiori che
dall’Ottocento hanno scandito la riflessione dei giuristi sulla materia, il
libro parte dal sigillo organicista impresso da Savigny alla famiglia,
istituzione particolare che esiste come unità completa e non lascia spazio al
suo interno alle regole del diritto privato, mentre sono piuttosto i precetti
morali, espressione del Volksgeist, a organizzare i rapporti tra coniugi e con i
figli. Di qui il carattere di specialità a metà strada tra pubblico e privato
che la famiglia non riuscirà mai più a scrollarsi del tutto di dosso. Non sarà
pertanto l’idea di famiglia tradizionale partorita dal Code Civil napoleonico,
che secondo il discorso di presentazione di Portalis doveva costituire la
pépinière de l’Etat, il vivaio dello Stato, ma per Savigny la famiglia si
svincola dal dominio dei rapporti patrimoniali tipici del diritto privato e si
colloca in uno spazio d’indifferenza tra la dimensione pubblica (via lo spirito
del popolo) e la dimensione circoscritta dei rapporti tra i suoi membri
regolabili per via metagiuridica.
Comincia già a stagliarsi quella che poi diventerà la dicotomia delle dicotomie
e alla quale l’autrice non intende affatto credere, quella tra famiglia e
mercato che fa da pendant a all’altra falsa opposizione tra famiglia e Stato,
che del resto Antonio Cicu nella prima metà del XX secolo rigetterà con forza
poiché, secondo l’ideale tipicamente fascista ma già hegeliano, la famiglia come
lo Stato sono le due leve per realizzare la solidarietà nazionale e
sovraindividuale. In un caso come nell’altro in realtà l’ambito familiare non è
mai rimasto impermeabile alle pressioni del mercato e dello Stato, cosicché
suona quanto meno mistificatoria la pretesa di Jemolo di costruire un argine
intorno all’isola della famiglia, che il mare del diritto deve appena lambire.
Del resto il mito del non intervento statale è declinabile da opposte ideologie,
accanto a quella cattolica alla Jemolo va ricordata quella di ispirazione
libertaria, ma anche quella più prettamente privatista che punta a una
regolamentazione leggera imposta dal legislatore (Hohfeld), fermo restando che
ogni cospicua dose di laissez faire applicata alla famiglia comporta una
legittimazione dello status quo e quindi un avallo di fatto delle più tenaci
incrostazioni patriarcali.
Russ Allison Loar – Flickr
E a proposito di visioni consolidate c’è da chiedersi se l’evidente
sgrammaticatura ideologica dell’art. 29 della Costituzione che concepisce la
famiglia come società naturale fondata sul matrimonio abbia deliberatamente
messo tra parentesi la verità storica che, invece, ci restituisce da sempre una
costruzione artificiale dettata da precisi regimi giuridici e dalle visioni
culturali sottostanti. Sembra quasi che il costituente nel declamare questa
formula abbia quasi invitato il legislatore futuro ad applicarla attraverso
differenti forme e gradi di presa di distanza, quasi negandola. Rovesciando il
noto assunto spinoziano secondo cui omnis determinatio est negatio, si potrebbe
dire che omnis negatio est determinatio nella misura in cui la definizione
dell’articolo 29 enuncia una verità ontologica che più che valere come idea
regolativa segna uno spartiacque tra teoria e realtà. Andava data
quell’indicazione generale affinché fosse normativamente realizzabile il suo
contrario, di qui l’unico modo di esistenza possibile di quel principio che è
quello del suo contrasto progressivo, di un commiato positivo che il legislatore
sarebbe stato chiamato a interpretare sfruttando la potenza del negativo di cui
la storia si fa portatrice. Occorreva un respingente per innescare la
differenza, e questo respingente “oggettivo” su cui le scienze sociali si sono
facilmente esercitate è stata la famiglia intesa come società naturale fondata
sul matrimonio. Il diritto di famiglia dell’Italia repubblicana storicizza, in
tempi successivi e modalità diverse, l’infondatezza naturale della famiglia.
Di questo processo si fa carico la giurisprudenza costituzionale chiamata a
legittimare e dar voce ai regimi giuridici che progressivamente contestualizzano
quell’aggettivo “naturale”, riorientandolo sul registro del cambiamento storico
e svincolandolo da ogni abbraccio con un’essenza immutabile. In questo senso
l’evoluzione normativa, sociale e culturale della famiglia non potrebbe essere
meglio esemplificata dall’irruzione della responsabilità civile tra le pareti
domestiche, con la mercificazione dei valori che ne consegue, ma anche col
riconoscimento del ruolo acquisito dalla persona rispetto al tradizionale blocco
dell’entità familiare i cui componenti sono chiamati in causa, a titolo
individuale, per riparare il c.d. danno endofamiliare.
Il quadro d’insieme che se ne ricava è così descritto da Marella: «La storia di
questi ultimi decenni – la sfida all’eterosessualità e il trionfo sempre più
generalizzato del matrimonio same sex, oggi la sfida lanciata dalle varie
espressioni della poligamia e del poliamore – mostra come il modello
tradizionale di famiglia, quello monogamico, eterosessuale, fondato sul
matrimonio, sia stato forzato e in gran parte superato proprio facendo
riferimento ai principi fondamentali delle Costituzioni : l’uguaglianza, la
dignità, la libertà di autodeterminazione» (p.63). Ora da questo scenario sembra
trovare nuova linfa un istituto come il matrimonio che, archiviate le
aspettative confessionali del consortium omnis vitae, si fa congegno adattabile
a domande sociali di diverso tipo e in questo modo sembra scoprire una seconda
vita istituzionale e un rinnovato quanto inatteso prestigio. Sulla sua scia
vanno egualmente lette riforme come la legge 76 del 2016 sulle unioni civili
omoaffettive volte a riconoscere la piena dignità giuridica alle persone LGBT +.
A tale riguardo è lecito porsi qualche interrogativo. Riforme come la Cirinnà si
collocano nell’orizzonte della coniugalità come perno concettuale dello stare
insieme, l’ordinamento guarda con favore politico, sociale e culturale il fatto
di accordare protezione alla relazione amorosa tra due partner qualsiasi sia il
loro orientamento sessuale. Si tratta di una scelta tanto chiara quanto
restrittiva giacché si potrebbe adottare come parametro dello «stare insieme»
tutelato dal diritto più che la coniugalità l’idea della “formazione sociale” in
cui si svolge la personalità di cui parla l’art. 2 della Costituzione. In questa
ottica più ampia si è mosso ad esempio il legislatore francese introducendo i
PACS (Patti civili di solidarietà), contratti sempre tra due individui
maggiorenni che decidono di organizzare la loro vita in comune in piena libertà,
dove la coniugalità non è affatto essenziale poiché il vincolo strutturante è il
principio di solidarietà, al punto che l’accordo può essere stipulato anche da
persone legate da rapporti di parentela, o di vicinato o di simpatia fiduciaria
per così dire. Ovviamente anche i Pacs prevedono misure fiscali, di successione
patrimoniale, nell’alloggio in caso di morte di uno dei due, congedi di
assistenza per partner e figli, scioglimento ecc. Ma la vera posta in gioco di
una riforma sulle unioni civili come quella francese, pur sempre confinata nella
relazione a due, resta l’immaginazione di un legame sociale tra persone che non
devono necessariamente condividere la sfera della loro intimità. Si potrebbe
persino sostenere che con i Pacs il diritto non si limita a lambire ma dà forma
e schiude frontiere a qualcosa che per principio è sempre sfuggito alla sua
influenza: l’amicizia, una categoria ben più profonda ma anche più volatile
della famiglia. In un’epoca in cui si chiede l’amicizia a distanza senza mai
aver incontrato l’interlocutore sociale, i Pacs la istituzionalizzano
assortendola di diritti e obblighi tra i partner. Il perimetro della forza
connettiva delle relazioni si amplia considerevolmente, lo stare insieme
regolato dal diritto si arricchisce di possibilità affettive che esorbitano la
simbiosi matrimoniale.
> In una materia come questa sarebbe il caso che il diritto italiano,
> tradizionalmente poco incline a slabbrare i propri ordini discorsivi in nome
> di una vieta autoreferenzialità, si apra seriamente all’ascolto delle scienze
> sociali e s’interroghi su quali basi si forma il legame tra le persone.
La risposta tardo-ottocentesca dei giuristi, calata sulla nozione jheringhiana
di diritto soggettivo, è che il legame sociale si fonda sull’interesse e la
buona fede: stringo accordi con qualcuno per realizzare un mio scopo e coltivo
l’aspettativa che questo accordo sia rispettato dall’altro. Nella costruzione
del rapporto familiare il fattore amoroso introduce un parametro irriducibile
all’interesse utilitaristico del singolo, ma non si può dire che sterilizzi ogni
altra aspettativa non in fase con quella corrente affettiva. In ogni caso
storicamente non lo è mai stato e la tipologia del matrimonio d’interesse,
appannaggio delle classi aristocratiche, ne è la prova storica più lampante.
Così come lo è, e in misura nettamente superiore non foss’altro per la sua
rilevanza attuale, l’arrembaggio dell’art. 2043 al fortino dell’organicità
familiare, grazie al quale si tutelano richieste riparatorie avanzate dai
singoli nei confronti di altri membri della famiglia in nome, come argomenta la
Cassazione civile (10 maggio 2005) in un caso d’impotenza maschile celata prima
delle nozze, della tutela dei diritti fondamentali ma anche della lealtà dei
comportamenti tra coniugi (p. 158).
Dinanzi alla sfida decisiva per legittimare il suo ruolo di sapere moderno
applicato allo studio della società, la sociologia può offrire risposte molto
più diversificate per spiegare come si formi il legame sociale, e forse non è un
caso che questa disciplina dei Pacs sia stata adottata in Francia dove la
sociologia è una disciplina di governo molto più che in Italia. Da noi, invece,
per tradizione il diritto tende a mantenere un ruolo egemonico nell’orientare le
politiche pubbliche e tratta molto spesso con una certa accondiscendenza, se non
con disprezzo, i tentativi della sociologia di dire la sua. Per questa ragione
l’idea di accogliere la famiglia nel quadro teorico e pratico più ampio della
“formazione sociale”, di cui la coniugalità è solo una delle possibili
espressioni, ci sembra un orizzonte di vita più avanzato di quello inalberato
sotto il segnacolo in vessillo del matrimonio per tutti. Questo approccio non
mette affatto in discussione la portata antidiscriminatoria del matrimonio
egalitario che Marella giustamente riconosce (p. 67), cerca solo di ricentrare
culturalmente e praticamente la relazione a due in un orizzonte più ampio della
coniugalità, sia questa sancita dal matrimonio strictu sensu o da un’unione
civile.
Del resto, il libro lo spiega molto bene in quello che sembra essere un
protocollo di lettura generale dell’organizzazione dei rapporti in società
quando sottolinea, a proposito del pensiero queer, la forza di denuncia della
performatività delle norme sociali (Butler): «Le varie forme di normatività che
intervengono nelle relazioni sociali sono responsabili dell’invenzione dei
soggetti che normano. Non diversamente le riforme, il legal change, il diritto
in generale […] creano i propri soggetti. E dispositivi del diritto di famiglia
offrono esempi […] nel loro concorrere alla creazione di soggettività
sessualizzate secondo il binarismo maschile-femminile e etero-monosessualità»
(p. 67). Se si fuoriesce dalla feritoia inevitabilmente riduttrice dello sguardo
giuridico, è difficile sottrarsi a un’analisi della società in termini di
normatività comparate di cui il diritto è uno dei linguaggi, anche se quello
tecnicamente più attrezzato in termini formali e per tale motivo, direbbe Weber,
più incline ad affermarsi sugli altri.
È ciò che l’autrice sostiene, a proposito della legge Cirinnà, quando osserva
che «la legittimazione ottenuta sul piano legale tende di norma a trovare un
riscontro in termini di accettazione sociale. Detto in altri termini ci si può
ragionevolmente attendere che la nuova legge contribuisca alla sconfitta
dell’omo-lesbo-transfobia diffusa nella società» (p. 71).
> Fa bene leggerle certe affermazioni perché controbilanciano il deflazionismo
> giuridico alla Montesquieu secondo il quale la società non si cambia mai per
> decreto. D’altra parte rivendicare l’influenza delle leggi sul modo di pensare
> delle persone non significa avallare il formalismo demagogico dell’attuale
> Ministro dell’istruzione e del merito per il quale il patriarcato in Italia
> non esiste più da quando la riforma del 1975 ha abolito la nozione di
> capo-famiglia. Il diritto influisce sugli atteggiamenti mentali, ma non può
> con un tratto di penna smontare un’antropologia ancestrale.
A PROPOSITO DEL SOGGETTO DI DIRITTO
Parlando dei nuovi regimi giuridici della famiglia, della comparsa di identità e
status lanciati sulla scena dalle nuove configurazioni che ridimensionano il
modello fondato sull’unione duale, eterosessuale ecc. l’occasione è buona anche
per ritornare su un tema classico come il soggetto di diritto. Questa nozione
sembra de tempo mostrare la corda, l’essere disincarnato perde sempre più
quell’alone di universalità così funzionale alla logica del capitale e
all’egemonia del verbo neo-liberale che assegna al soggetto il suo teatro
prediletto: il mercato. L’utile artefatto ha ormai smarrito la sua neutralità,
perché già ai suoi albori ottocenteschi offriva copertura al reale soggetto
proprietario, geloso dei suoi diritti e di quelli della famiglia intesa come
blocco unitario strutturato su base gerarchica.
La questione sociale che irrompe a inizio Novecento, e di cui la costituzione di
Weimar è la portavoce principale, rompe l’identità tra soggetto borghese e
soggetto di diritto e percorre due terzi del secolo prima di farsi affiancare e
spiazzare dalla critica femminista che rispetto al parametro della classe
introduce un ulteriore elemento identitario legato alla riproduzione sociale e
alla cura. Nell’approccio intersezionale il presunto “vuoto” del soggetto di
diritto finisce poi per riempirsi di un numero così importante di elementi
(classe, genere, razza) da rendere evidente che il costrutto ottocentesco è pura
finzione ideologica. Marella procede in maniera convinta su questo versante
della critica al soggetto di diritto, nozione per troppo tempo oberata di
prestazioni giuridiche da renderla esausta e perciò bersaglio prelibato delle
rivendicazioni giuridiche che emanano sempre più dai corpi in carne e ossa e
dalla varietà dei bisogni e desideri che veicolano.
Pur riconoscendo a pieno i meriti della critica femminista del diritto, a
giudizio di chi scrive forse sarebbe utile riflettere un momento in più prima di
liquidare il soggetto di diritto che resta pur sempre un’astrazione istituita,
anche se nella mentalità del giurista è sovente assunta come dato immediato
della conoscenza alla stregua del fatto naturale. Nel linguaggio del diritto
“istituire” significa isolare quella sequenza di passaggi che compongono la
messa in forma della realtà in maniera tale che, a processo compiuto, non si
potrà più tornare indietro perché la riqualificazione di persone, cose, azioni e
funzioni che segue a quella messa in forma ha prodotto un’astrazione concreta
che soppianta istantaneamente il dato empirico preesistente. La ben nota
“seconda natura” prodotta dalle categorie giuridiche ci consegna un modello
artificiale di diritto che non rivela tanto il riflesso dell’istituzione come
elemento sociologico preesistente quanto la pratica nominalistica che, come ha
rilevato Balibar a proposito di Foucault, è quel «supplemento di materialismo
che evita a ogni realtà materiale di irrigidirsi in una metafisica» (Foucault et
l’enjeu du nominalisme, in AA.VV., Michel Foucault philosophe, Seuil, Paris
1989, p. 75). Il soggetto di diritto è pertanto il frutto della compenetrazione
tra nomen e res iuris, cosicché la visione della res come dato esterno – ciò che
per l’empirismo è l’out there della realtà – non è più pertinente. Nel diritto
romano questo processo è stato mostrato magistralmente da Yan Thomas per il
quale «la res subisce una riduzione analitica che comporta un’estrazione a opera
del soggetto della sostanza dell’oggetto [… ] Questo metodo proietta
sull’oggetto una struttura artificiale che è riconosciuta come la sua struttura
reale» (Le droit entre les mots et les choses. Rhétorique et jurisprudence à
Rome, “Archives de philosophie du droit”, 23, 1978, p. 109).
> In altri termini non c’è resistenza che la realtà possa opporre a questa opera
> di estrazione di valore che produce simultaneamente una selezione di senso e
> un inedito oggetto sociale. Lezione strutturale, nominalismo e materialismo si
> combinano qui in una rappresentazione in cui la res del diritto non è
> riducibile a oggetto materiale e sociale, ma anche a soggetto materiale e
> sociale. Il soggetto di diritto, in quanto res nel senso classico del termine,
> allora non è altro che la messa in forma della realtà secondo il procedimento
> qui appena accennato.
In Leggere il capitale, Althusser ha offerto una spiegazione illuminante del
movimento che il pensiero compie creando e separando l’oggetto della conoscenza
dall’oggetto reale:«Quando Marx ci dice che il processo di produzione della
conoscenza, dunque del suo oggetto, distinto dall’oggetto reale di cui essa si
vuole appropriare sul “modo” della conoscenza, si sviluppa interamente nella
conoscenza, nella “mente”, o nel pensiero, egli non cade nemmeno per un istante
in un idealismo della coscienza, dello spirito o del pensiero, perché il
“pensiero” di cui si tratta non è la facoltà d’un soggetto trascendentale o
d’una coscienza assoluta, cui il mondo reale si contrapporrebbe come materia;
tale pensiero non è nemmeno la facoltà di un soggetto psicologico, sebbene gli
individui umani ne siano gli agenti. Tale pensiero è il sistema storicamente
costituito di un apparato di pensiero, fondato e articolato nella realtà
naturale e sociale. Esso è definito dal sistema delle condizioni reali che fanno
di esso, se posso arrischiare la formulazione, un modo di produzione determinato
di conoscenze. Come tale, esso pensiero è costituito da una struttura operante
una connessione (Verbindung) tra il tipo d’oggetto (materia prima) su cui opera,
i mezzi di produzione teorica di cui dispone (la sua teoria, il suo metodo e la
sua tecnica sperimentale o altro) e i rapporti storici (a un tempo teorici,
ideologici e sociali) nei quali essa produce. È questo Sistema definito dalle
condizioni della pratica teorica che assegna a tale o talaltro soggetto
(individuo) pensante il suo posto e la sua funzione nella produzione delle
conoscenze. Questo sistema di produzione teorica, sistema tanto materiale quanto
“spirituale”, la cui pratica è fondata e articolata sulle pratiche economiche,
politiche e esistenti che gli forniscono direttamente o indirettamente
l’essenziale della sua “materia prima”, possiede una realtà obiettiva
determinata» (prefazione a L. Althusser, J. Rancière, P. Macherey, Leggere il
Capitale, Feltrinelli, Milano 1968, pp. 42-43).
Dooley – Flickr
Ecco, anche il soggetto di diritto è il risultato di questo sistema di
produzione teorica che si è affermato nel XIX secolo e che acquista un’esistenza
obiettiva di astrazione realizzata all’interno di una logica del capitale che lo
trova perfettamente funzionale al suo scopo. Non bisogna tuttavia dimenticare
che, generata in una precisa fase storica, la “forma” astratta del soggetto di
diritto può emanciparsi da quel contesto e dispiegare le sue risorse altrove. E
questa potenzialità migratoria delle costruzioni giuridiche, com’è quella per
antonomasia del soggetto di diritto, si rivela essere un espediente dagli
effetti inesauribili. Prendiamo l’esempio di una famosa sentenza della
Cassazione (15138/2015) che ha autorizzato il cambio di sesso all’anagrafe in
Italia anche senza interventi chirurgici demolitori o ricostruttivi. Il diritto
alla rettificazione del sesso si basa pertanto sull’identità di genere
percepita, non più sulla trasformazione fisica.
È una Cassazione, verrebbe fatto di commentare, che sembra imbevuta dello
spirito di Cartesio perché stabilisce la separazione netta tra res extensa (il
sesso) e res cogitans (il genere). Questa operazione non sarebbe possibile se
non si postulasse lo schema di un’astrazione concreta come quella del soggetto
di diritto che funge da recipiente istituzionale in cui accogliere la mutazione
al registro civile. Visto che il soggetto fisicamente rimane lo stesso, la
variazione non può che avvenire nell’altro soggetto istituzionalmente
disincarnato e astrattamente postulato come è per l’appunto il soggetto di
diritto. La discontinuità tra io e l’altro che divengo, nella continuità
materiale, non può che aggrapparsi a un’entità fittizia come quella del soggetto
di diritto. Per quest’ultimo vale quindi il discorso valido per tutte le
costruzioni artificiali del diritto che non hanno un oggetto intrinseco che le
caratterizzi stabilmente come un’essenza metafisica, ma al contrario sono forme
aperte a un numero indefinibile di contenuti e si adattano proprio per la loro
elasticità tecnica alle combinazioni storiche, nel senso sociale e materiale,
più diverse.
Un altro esempio questa volta ce lo offre direttamente il libro a proposito non
del soggetto di diritto, ma del contratto. Trattando della possibilità
d’introdurre la contrattazione del lavoro di cura che incombe sulle donne,
Marella osserva giustamente che una soluzione di questo tipo «sarebbe un passo
avanti verso il superamento dell’eccezionalismo del diritto di famiglia e della
relativa narrazione giuridica del lavoro di cura» (p. 200), quella che lo vuole
al riparo delle regole del mercato. Un’altra narrazione però sarebbe qui
smontata, quella che rappresenta il contratto come un istituto targato
ideologicamente (strumento dei padroni borghesi), mentre proprio come il
soggetto di diritto è un istituto multiverso, che in questo caso si può
impiegare a tutela del lavoro invisibile e dei soggetti deboli che lo
forniscono.
Insomma il diritto è scatola di attrezzi e non strumento esclusivo di una
classe, di un genere, di una razza, ecc. La critica non deve pertanto rivolgersi
agli strumenti, la cui utilità non è esclusiva di chi occupa una posizione
dominate in una società, bensì ai rapporti politici, sociali ed economici che si
mettono in gioco di volta in volta avvalendosi di quegli strumenti che sono
peraltro socialmente assai perfomativi.
La copertina è di Duncan Rawlinson (Flickr)
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